（三）特定义务的范围问题。不纯正不作为犯罪千姿百态，各种不纯正不作为犯罪的特定义务不尽相同，如对每一种不纯正不作为犯罪的特定义务均加以明文规定，这不但是立法技术的难题而且还会导致法条的极度臃肿。（20）因此，可以对各种不纯正不作为犯罪的各种特
定义务进行高度概括，并分为几类特定义务，并对每类特定义务进行
定义。这几类特定义务即为不纯正不作为犯罪的特定义务的范围。
（四）“应为而不为”的问题。“应为不为”即行为人应实施特定义务所要求实施的行为，且有能力实施这种行为却消极地不去实施。这是不作为犯罪的基本特征之一，因此，在总则中规定不纯正不作为
犯罪特有的、概括性特征时，应将这内容体现出来。
（五）危害结果问题。关于不作为犯罪是否应出现一定危害结果才构成犯罪的问题，曾存在着争议。但是，就不纯正不作为犯罪而言，由于其规定的特定义务范围是概括性的，同时其涉及罪名相当多，因此，为了防止扩大打击面，体现刑法的谦抑性，在立法上应规定一定的危害结果为其必要要件。
（六）总则中不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征与相对应的作为犯罪的构成特征的相连问题。寄宿罪状是由总则部分的构成特征与分则相对应的作为犯罪的构成特征组合而成的，因此，在总则条文中，两者有机相连的词句应有出现。
应当指出，德国、奥地利等国的刑法典在总则上也规定了处罚不纯正不作为犯罪的原则性规定，但是，这些总则性规定的立法目的是
为了使不纯正不作为犯罪与分则相对应的作为犯罪能等置于同一犯罪构成之中，从而不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪成为同一种犯罪。因此，这些国家刑法典总则规定的有关不纯正不作为犯罪内容，有别于本文所称的寄宿罪状。
（七）不纯正不作为犯罪是独立的犯罪的问题。不纯正不作为犯罪是与相对应的作为犯罪是既有联系又有区别的独立犯罪。因此，在总则条文中，应明文规定，不纯正不作为犯罪是独立的犯罪。由于各种不纯正不作为犯罪均是各自独立的犯罪，它们都有自己的犯罪构成，因此，各种不纯正不作为犯罪均是名符其实的不作为犯罪，刑法学界不少学者将不纯正不作为犯罪称为不真正不作为犯而将纯正不作为犯罪是称为真正不纯正不作为犯，这种称谓的划分是不准确的。而根据不作为犯罪的罪状是寄宿罪状抑或是叙明罪状，将不作为犯罪分不纯正不作为犯罪和纯正不作为犯罪（即前者的罪状为寄宿罪状，后者的罪状为叙明罪状）更妥贴一些。一旦刑法规定了寄宿罪状，不纯正不作为犯罪是指基于寄宿罪状而成立的不作为犯罪。而纯正不作为犯罪则是指仅基于刑法分则的叙明罪状而成立的不作为犯罪。
（八）不纯正不作为犯罪的罪名问题。由于各种不纯正不作为犯罪均为独立的犯罪，因此，它们均应有自己独立的罪名。但是，各不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪关系密切，它们均以相对应的作为犯罪的部分构成特征为其罪状的一部分，因此，各种不纯正作为犯罪可以以相对应的作为犯罪的罪名为基础，在相对应的作为犯罪的罪名之前加上“准”字所得的名称即为其罪名，这种罪名既体现了不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪具有密切联系，又体现了它与相对应的作为犯罪的区别。例如，不作为故意杀人犯罪可以第232条故意杀人罪的罪名为基础，将其定名为“准故意杀人罪”。
（九）法定刑问题。不纯正不作为犯罪与作为犯罪的存在结构有着差异，为了使两者能同置于同一犯罪构成之下，一些大陆法系晚近学说提出了等价值性问题（或称等置问题）。他们认为，如果不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪具有等价值性，那么，将两者等置于同一犯罪构成并不违反罪刑法定原则。笔者认为，等价值性问题的提出，并不能使处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法法定原则的问题得到解决。而寄宿罪状的制定，则可以使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则。制定寄宿罪状后，不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪各自成为独立的犯罪，两者的犯罪构成各自独立，而不是同置于一个犯罪构成中，在这里，等价值理论在解决不纯正不作为犯罪的构成要件的问题上没有多大意义。虽然如此，等价值性问题的研究成果对寄宿罪状之后的法定刑的制定还是有一定指导作用的。
不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上是基本等价值的，尤其是两者在可能出现的最高社会危害性上是等价值的，但是，作为犯罪是采取积极主动的动作进行的，而不纯正不作为犯罪则是消极地不履行特定义务而导致危害结果，因此，在其他要件或条件相同的某些情况下，作为犯罪应比不作为犯罪的社会危害性大一些，因此，两者的社会危害性并不是完全等价值的。正因为不纯正不
作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上基本等价值，所以，在总则里应规定不纯正不作犯罪以相对应的作为犯罪的法定刑为其法定刑。同时，考虑到在某些同等情况下，不纯正不作为犯罪的社会危害性比相对应的作为犯罪的社会危害性小一些，因此，在总则中可规定：对不纯正不作为犯罪处罚，可根据情况从轻或减轻处罚。
前文提到，总则中规定的不纯正不作为犯罪的特定义务的范围是概括性的，同时，不纯正不作为犯罪涉及面相当多，因此，实践中将出现各种复杂情况，并有可能出现打击面过广，惩罚过重的情况，为此，在总则中可规定，对于不纯正不作为，情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪。至于如何判断“情节轻微、危害不大”，应全面考虑，其中，尤其应注意特定作为义务的强弱，特定作为义务越强，不履行该义务时其社会危害性越大，反之，其社会危害性越小。
在通盘考虑上述内容后，我们即可在立法上对寄宿罪状进行设计。由于不作为犯罪与作为犯罪的犯罪构成具有较大不同，因此，在刑法总则中可将“不作为犯罪”单独作为一章（或节）予以规定，在这里，可以明文规定不作为犯罪的定义，不纯正不作为犯罪的特有特征、特定义务范围等，其中寄宿罪状的规定是其重点内容。寄宿罪状的具体设计如下：
“第×条 对于本法分则规定的、以作为形式出现的犯罪，负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的，构成独立的、与该种作为犯罪对应的不作为犯罪。但是，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
前款所称的不作为犯罪，其构成要件以前款规定的构成要素为基础，同时，借助于相对应的作为犯罪的构成要素（指除与不作为犯罪相异的那部分要素以外的其他要素）结合而成。其罪名是在相对应的作为犯罪的罪名之前加“准”字后而形成的名称。
该类不作为犯罪的法定刑与相对应的作为犯罪的法定刑相同，但是，可以从轻或减轻处罚。”
（作者简介：欧锦雄（1964-）男，广西玉林市人，广西政法管理干部学院教授。邮编：530023）
注释：
（1）[日]日高义博：（王树平译，周密专业审校）《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第121页。
（2）[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第27-28页。
（3）[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第122页。
（4）转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第140页。
（5）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第107页，第108页。
（6）张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第140页。
（7）参见[日]日高义博：《不作为的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第118页-119页。
（8）（日）日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第124页。
（9）转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第140页。 |