（2）观点二认为某些犯罪情节在不同的情况下可以作为不同的面目出现。也就是说定罪的情节，在不同的场合、不同的犯罪当中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪当中是定罪的情节，但在有些犯罪中却是量刑的情节。笔者认为这一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪当中往往有着不同的定罪情节，并不是所有的犯罪都是有着相同的情节的。正如以发生危害社会的结果为构成要件要素的结果犯当中，行为发生危害社会的结果可以称之为定罪的情节之一。但在不以结果为客观构成要件要素的行为犯当中，发生了危害结果可以作为其从重或者当法律规定为结果犯加重犯的按结果加重犯处理。这里的危害结果应当是一个影响量刑的情节。但在此处的定罪情节已经不再是发生了危害社会的结果了，而已经变成了“情节严重”了。危害结果不是一切犯罪的定罪情节，不能因为其在有些犯罪当中不是定罪情节、而是量刑的情节，就认为犯罪的定罪情节是具有双功能的。
（3）观点三认为定罪的情节在定罪时可以作为区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标志。实质上是在说明定罪情节同时是在作为定罪与量刑的双项功能出现的。我们知道，定罪的情节可以作为区分罪与非罪，此罪与彼罪的标志，这一点是没有争议的。至于区分重罪与轻罪，我认为这是量刑情节的功能，而不是定罪情节的功能。量刑是考虑行为的程度，是量的方面的，而定罪是考虑行为的质，符合则为犯罪，不符合则为非罪。重罪与轻罪是犯罪的程度方面的划分，两者非质的区别，以定罪的情节来区分，似乎不好区分。而观点三却恰恰夸大了定罪情节的功能。从这一点上讲不具合理性。
以上三种观点的共同之处在于都不同程度的认为定罪情节在许多情况下等同于量刑的情节。值得一提的是，（1）当刑罚只存在一个层次的情况下，是否这里的定罪情节就是量刑情节，或者至少是量刑的最低起点，典型的是刑法第246条所规定的侮辱罪。
（2）定罪情节中可能存在“过剩、加重”的内容，此处的“过剩、加重部分”则是否成为了“从重”的量刑情节。典型的如刑法第249条所规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。
笔者认为（1）对于前一种情形，定罪情节不等于量刑的情节。因为定罪的目的就是为了刑罚的适用，定罪处罚通常是连在一起的。定罪情节可以影响量刑，但不等同于量刑情节，定罪情节有时会具有量刑情节的某些功能，但并不是量刑情节。即使定罪情节是量刑的最低起点，但他依然是定罪情节，最低起点只是刑罚的最低限度标准。并不是真正意义上的量刑，如果是量刑情节他一般会包括从重、从轻、减轻、免除的情节要素。
（2）对于第二种情形，当定罪情节中存在过剩内容，该过剩内容会成为“从重处罚”的情节。但这只是过剩的部分，而不是该定罪情节本身。该过剩的部分对量刑的作用，不代表前面出现的基本的定罪情节对量刑的作用。
总之，笔者认为定罪情节与量刑情节并非等同关系，也非交叉关系，虽然二者存在一定的牵连关系。正是二者的配合，共同决定着对行为的定罪与量刑。在情节犯当中出现的“情节严重”作为定罪的情节，是定罪情节当中具有概括性的定罪情节。二者是一种种属关系。虽然在情节犯当中存在着不少量刑的情节，但他绝对不能代替定罪的情节。
五、情节犯存废之争
关于情节犯是否应当废除，刑法学界还存在着争议，一部分学者认为情节犯应当废除，其主要理由是：一、情节犯是我国刑法所特有的形态，为了保证与国际上通行做法以及与其他国家和地区刑法相接轨，需要废除情节犯。二、适用刑法观念，以及立法司法实践需要取消情节犯。三、情节犯具有不确定性，与罪刑法定主义原则相违背。⑿（注：参见刘亚丽著《论情节犯》，江苏公安专科学校学报，2002年1月第16卷第1期）。
笔者在此认为现在谈情节犯的废除还为时尚早，主要根据有：
（1）从我国立法、司法实践来看，情节犯的出现符合我国的实际国情。当前我国的立法技术还不够完善，难以达到面面俱到，具体而详尽。出现有关情节犯的规定，是弥补这一不足之处的手段之一。虽然，随着立法司法实践的不断完善和丰富，有关情节犯的规定和适用情况有所减少，但它仍将占据着一定的市场。主张情节犯应当废除的又一个理由是基于对我国司法人员目前的司法操作能力的怀疑。因为情节犯的规定过于很大的概括性，不像某一具体的规定那样易于操作。它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的难度。但我们应当看到正是情节犯的存在，对司法工作人员的要求加大了。这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不是仅仅简单的适用具体法律的规定。
（2）从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况，其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。
（3）主张废除情节犯的学者的一个重要理由是：从罪刑法定主义原则的要求上看，罪刑法定主义要求刑法的明确性，确定性。而情节犯的规定，却正好违背了法的确定性，因此这一规定是有违罪刑法定主义原则的。
从表面上看，情节犯的规定似乎不太明确、确定。但实质上，任何法律都不能完全保证其所有规定都是具有明确、确定的特性的，法律的概括性决定了其具体内容往往具有抽象性的特征。罪刑法定主义原则所要求的明确性也不是绝对意义上的明确，明确性只是相对的。情节犯中“情节严重”的规定，并不是完全意义上的不确定性，他的具体内容已经隐藏在一定时期的社会价值理念当中了，是与一般社会价值观念相一致的。同时，期待刑法的过于具体、过于明确是一种理想的，也是一种幼稚的想法。正如张明楷教授所说“明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范的作用；刑法规定的越具体漏洞便越多；刑法过于具体便难以调剂特殊情况；刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。可见，过于具体反而不明确。”⒀（注：参见张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版，第37页）。
此外，立法的规定也不可避免的存在着概括性的，抽象性的特征。这就需要我们合理的立法、司法解释，而这些解释正好可以弥补法的抽象性的不足。情节犯的规定所具有高度概括性的特征，并不违背真正法律意义上的明确性要求。因此，从实质意义上讲，情节犯并没有与罪刑法定主义原则相违背。
（4）认为情节犯可以废除者，还认为情节犯之所以可以废除，是因为可以通过在情节犯废除后的一系列具体工作中可以弥补其不足之处。 既然取消情节犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要废除。而通过对情节犯的具体操作中加以合理的控制，同样能达到相同的效果。
（5）刑法中存在的一类以情节严重为构成要件的犯罪，当情节不严重那就不够成犯罪。如果只是简单的将其废除，从刑法的目的上讲，它是不利于保护法益的。当某一类行为在一般情况下不够成犯罪，但当它达到一定的程度时，就已经构成犯罪了。如果，将其中的“情节严重”删除，而是简单的加入一些事实性的规定，或者是不加入任何规定。这是不符合罪刑法定主义原则的，在一定程度上也增加了立法的成本。如果废除情节犯，就会出现诸如当社会情形发生变更时，就对刑法加以补充，再重新加入新的事实性规定等等情况，像这样的立法是不合理的。它违背了法律的稳定性特征。 |