（3）观点三：认为“情节严重”的情节，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥（注：参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页） 笔者在此赞同这种观点，情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免繁琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上，加以补充、限定的。“情节严重”的规定，实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求，目的是为了防止处罚的不当，而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。
总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。
三、情节犯形态：是否存在停止形态
要明确情节犯的形态问题，首先应当考虑的是情节犯是否仅限于故意犯罪，过失情形下是否成立情节犯这一问题。通说认为情节犯只存在于故意犯罪中，因为“情节严重”反应行为人的非难可能性较大，行为的社会危害性较大。其主观认识程度已不是一般过失。笔者在此认为情节犯主要以故意为其主观要件，但不排除过失的意志内容。当行为造成严重的后果，社会危害性极大，不管行为人是故意还是过失，都以该类犯罪论处，故意与过失并不影响对此定罪。典型的如刑法第432条所规定的过失泄露军事机密罪。对于过失的情节犯当然不存在既遂、未遂的问题。因此，我们在这里主要讨论的是有关故意情节犯的形态问题。关于故意犯罪情节犯是否存在未遂形态，大多数人认为情节犯不存在未遂问题，但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态，且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由如下：
（1）将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点，自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂的情况⑦（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年12版，第293页、309页）。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现，自然成立犯罪未遂。
(2) 从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说，作为刑法分则具体犯罪的情节犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下，如果成立犯罪未遂，必然会影响到情节的成立与否。⑧（注：参见龚培华著：《情节犯未遂及其可罚性》上海市人民检察院研究室）。
笔者在此不赞同这种观点，认为情节犯只存在成立与否的问题，不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下：
（1）根据情节犯的定义，情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合，它是一种高度概括性的规定，并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件，就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道，犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态，因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
（2）情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件，如果说情节犯存在未遂，那么就是说情节尚未达到严重的程度，而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了，但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下，连犯罪都不成立，讨论它存在未遂又有何意义。
（3）情节犯存在未遂，并具有可罚性，这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理，就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了，行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成，是行为人的人身危险性与社会危害性的综合，只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度，就成立为情节犯，除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态，也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯，是因为该行为已经达到了情节严重的程度了，在这一意义上讲，情节犯已经是既遂了。
（4）将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看，情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立，进而认为情节犯存在犯罪未遂，是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果，只要认为是刑法规定的情节严重，就认为是情节犯的既遂了。
因此，基于以上理由，笔者认为：讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分，要严格区分情节犯的形态，没有实际意义。虽然，在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态，但这并不影响情节犯既遂的成立。
四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
关于情节犯中的定罪情节与犯罪量刑情节的关系，刑法学界尚存争议，有人认为情节犯中的定罪情节与犯罪的
量刑情节存在着交叉关系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人对此持反对意见。比较有代表性的主要有如
下几种观点：
（1）认为定罪情节不仅可以成为量刑情节，而且一切定罪情节都必然同时成为量刑情节。因为“犯罪的社会危害性的大小以及行为人的人身危险性的决定了最终刑罚的轻重，而犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的。因此，犯罪案件中一切反映行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。既然定罪情节反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，它当然是量刑时应当考虑的情节。”⑨（注：参见赵秉志著《刑法争议问题研究》，（上卷）河南人民出版社，1996年版第705页）。
（2）认为“某些犯罪情节在不同的情况下，可以以不同的面目出现。比如危害社会的结果，在考察造成该结果的行为是否构成犯罪时，他是认定犯罪的一个情节。但在对该行为人决定刑罚的轻重时，该结果又充当了刑罚适用的情节角色。”⑩（注：参见周振想著《刑法适用论》，法律出版社1990年版，第265页）。
(3)认为定罪情节“是指犯罪行为实施过程中的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区分罪与非罪、重罪与轻罪，以及此罪与彼罪的标志的一系列主客观事实情况。”因此，除了区分罪与非罪、此罪与彼罪之外，定罪情节的“另一项功能是作为区分重罪与轻罪的标志。”⑾（注：参见王晨《刑法中的情节研究》、喻伟《刑法学专题研究》，武汉大学出版社，1992年版第304页）。
笔者在此认为上述观点值得商榷，主要理由如下：
（1）第一种观点认为定罪情节是同时作为定罪和量刑情节出现的。这里的定罪情节主要是指情节犯中的情节，因为在其他类犯罪当中是很少出现定罪的情节的。仅仅以犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的，就推导出这些主客观情节都是量刑情节，未免有点牵强附会了。正是人身危险性和社会危害性决定了某些行为之所以成立犯罪的根据。二者的程度是划分罪与非罪的根据，而不仅仅是影响量刑的情节。定罪情节反映行为的社会危害性和行为人人身危险性，就正好是区分罪与非罪的一个标志。量刑的时候所要考虑的情节，必须是在行为已经构成犯罪的前提下，再根据行为的危害性程度，行为人的人身危险性大小来裁量刑罚。定罪情节主要是出现在定罪阶段，而量刑的情节是出现在量刑的阶段的，二者所处的阶段不同。定罪情节不能代替量刑情节，量刑情节也不等同于定罪情节。量刑的情节包括从重、从轻的情节、减轻、免除的情节，法定的情节与酌定的情节，罪前、罪后、罪中情节。而定罪的情节必须合理操作，否则就会造成刑罚的不合理、不均衡性。因此，观点一具有不合理性。 |