（3）两者在救济目的上也表现出差异。刑事责任设立的目的旨在通过惩罚犯罪分子以达到教育、预防的社会作用。而民事责任设立的直接目的，便是对受害人的补偿。虽然民事责任也当然会产生惩罚、预防和教育作用，但其首要和直接的功能是补偿受害人的损失。这一点在民法理论中是已达成共识的。[1](P38-40)
（4）两者的构成要件不同。刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪；而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的。
概言之，刑事责任的显著特点是被告人因犯罪行为而对国家所应承担的,以惩罚犯罪为主要目的的公法责任；而民事责任则是被告因侵权行为而对受害人所应承担的补偿性质的私法责任。因而，由此而生的当然结论便是刑事责任与民事责任两不相妨，即在适用上应是并行不悖的。从本质上讲，这一认识是合乎立法目的的，立法者制定不同的法律并由此而产生了不同的法律责任。一般而言，这些责任应是相互促进而非相互吞并的。此乃不同部门的法律间协调、配合的当然要求。
既然法释（2000）47号的规定以及2002年7月最高人民法院的《批复》所成立的三个前提都存有疑问，那这一解释的正当性、合理性当属有疑。换言之，对这两个规定及据此而下的裁定的批评就决非是一时的激愤之辞，而是有深刻理据的。
三、赔还是不赔：从公平正义出发
（一）从被害人的角度考察
从上述分析中，可以清楚看出，首先有一些犯罪行为会致精神损害的发生，其次刑事责任并不能够代替民事责任，因而一个当然的结论便是应当允许被害人请求精神损害赔偿。
这一结论不会造成被害人得到两次赔偿的结果。因为如上所述，被告人的刑事责任是对国家的责任，而民事赔偿是对被害人个人的责任，所以刑事责任的承担不能替代对被害人的精神损害赔偿，同理刑事责任与民事责任的同时承担也不会造成对被害人两次赔偿的问题。
在这里有一种观点需要予以澄清。即在一些情况下，被害人会拒绝被告的单纯金钱赔偿，而言：“一定要将他告上法庭”。于此，有论者便将这种情况作为不予精神损害赔偿的理由。[2](P160) 著者认为这种理解是错误的。且不论这一说法在很多情况下是被害人一时的义愤之辞，单从法理上讲，刑事责任（除自诉案件外）追诉被告人刑事责任的机关不是被害人，因为在刑事领域中直接的“现身”者是国家。换言之，被害人的所言不具法律意义。当然被害人自己自愿放弃精神损害赔偿，则是可以的，但这已是另外一个问题了。
（二）从被告人的角度考察
因一个犯罪行为而既触犯了刑法，从而应承担刑事责任；同时又违反了民法，因而也要承担民事责任。这种责任的竞合，自应归属于法条竞合。依通说，处理法条竞合的原则是择一行之。
那么，假如要求被告人既要承担刑事责任又要承担民事责任是否是对这一原则的违反？
我们认为要求被告人既承担刑事责任又要承担包括精神损害赔偿在内的民事责任并不违反法条竞合的择一处理原则。
首先，法条竞合择一处理原则的适用前提是一违法行为事实所涉及的几个法律条文之间要有相互排斥的关系，即有位阶关系、特别关系、补充关系或吸收关系。这一点在民法、民事诉讼法和刑法理论中都是承认的。③然而，犯罪行为所及的刑法与侵权行为所涉的民事法律并无一般与特别，吸收与被吸收的关系。两者是在不同的层次对社会关系的调整。因而不能适用法条竞合来处理这种跨法行为的责任承担问题。
其次，从处理法条竞合的原则设立的目的看，其设制主要是防止重复责任和双重补偿。而从本文对于刑事责任与民事责任区分的分析中，可以发现：两者的“聚合”并不会造成所谓的“双重惩罚”问题。因而要求被告人在承担刑事责任的同时也要背负民事责任，于其并无不公可言。
更为重要的是这种观点已为我国刑法和民法所认可。《刑法》第36条以及《民法通则》第110条便是明证。
（三）从比较法的角度考察
精神损害赔偿的观念源于西方，故从比较法角度对附带民事诉讼中的精神损害问题加以观察当属自然。纵观西方诸国，大多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿。 [5](P208-209)
先看大陆法，法国《刑事诉讼法》第3条规定：“刑事诉讼所附带的民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”德国《刑事诉讼法》第406条也规定将“因侮辱和伤害身体”而受的损失包括在附带民事诉讼的请求范围之中，奥地利刑事诉讼法也有相似的规定。
再查英美法，英国1972年的刑事审判法规定，对人身的伤害也应负赔偿责任。依普通法的规定，人身伤害包括了精神损害。美国虽然不允许受害人通过刑事附带民事诉讼程序提出精神损害赔偿，但却允许受害人通过另行提起民事诉讼来赔偿精神损害。而且这种判例已有多起。[3]
可见两大法系中的主要国家都未对附带民事诉讼中的精神损害赔偿予以禁止，因而自当有借鉴之理。
四、是打还是赔：现实冲突及其解决
如上所述，一般而言刑事责任为民事责任可以并行不悖。然而复杂的现实又会导致在某些特定个案中，刑事责任与民事责任的不可兼顾。
2002年发生于辽宁抚顺祁某残害少女小兰一案就是刑事责任与民事责任相互冲突的一个典型。被告人祁某因其残暴行为给被害人造成了巨大的身心伤害，仅医治费用就高达12万元人民币，但祁某在刑事责任上被判处死刑，而且其生前为一社会混混，毫无财产，于此，刑事责任与民事责任就发生了冲突。因为，若要实现刑事责任，则被告人将予以执行死刑，那他民事责任的承担就不可能实现。
这种冲突是现实的，也并非罕见。从逻辑上这一冲突的解决无外乎有以下两条路径：一是仅要求被告人承担刑事责任；二是仅要求被告人承担民事责任。很显然，无论哪一个选择都是不够理想的。放弃刑事责任，则等于牺牲了社会公认利益；而不顾民事责任，又将导致对个人利益的不公。如何协调公益与个人？，如何使两种责任的适用能达到最有利于社会和个人的目的？应是我们寻求冲突解决新途径的出发点。
面对类似冲突，本着公平、正义的精神，理论界提出了第三条道路。这一出路便是建立国家补偿制度，被害人因受重大犯罪行为而遭受损害的，刑事上应对犯罪人施以应有的惩罚，即不应放弃刑事责任；对被害人通过民事责任不能实现的补偿，则由国家补偿制度来解决。自新西兰于1963年首次将这一理论变成现实立法后，英、美、法、德诸国都作了类似的规定。 [6](P206)
在建立国家补偿制度后，刑事责任与民事责任的并行将会更加顺畅。
五、解决之道：废除抑或改造？
针对现行刑事附带民事诉讼中所存在的诸多问题，有论者提出要废除刑事附带民事诉讼制度而实行刑事诉讼与民事诉讼并行的做法。我们认为在刑事程序中解决民事责任问题并不一定会造成不良后果，关键是这一程序本身设计是否科学、合理。因而著者的主张是要对现行的刑事附带民事诉讼进行改造。单就精神损害赔偿问题而言，现在最急迫的是废除前述两个对犯罪行为所致的精神损害不予赔偿的解释，以使刑事法律与民事法律相协调，进而与普通人的公平、正义观念相一致。
另外一点便是要有计划的开始建立刑事犯罪的国家补偿制度。于此方能使刑事责任与民事责任现实冲突的最终解决得以真正实现。
注释：
①此案例详见《法制日报》，2002年12月17日第八版。
②参见陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》载《人民法院报》2001年3月28日。
③参见高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.153;崔建远,合同法[M].北京:法律出版社,2003.249;李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京:法律出版社,2003.159.
参考文献：
[1]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004. |