内 容 摘 要：家长，作为现代社会基本细胞——家庭的代表，对家庭的稳定和有序起着重要的作用，如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析，说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在，并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。
关 键 词： 家长权 惩戒权 亲属会议
一、家长权的源起及发达
家长权，乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义，必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识，以至造成了许多误解。首先，应当清楚的认识到，家有两种不同的意义：一种是与政治机制和国家权力相关联的家，我们称之为政治家庭或社会家庭；另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭，称之为自然家庭。就第一种含义而言，家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后，最高政治机关并不是对个人直接发施号令，而是通过某些中介团体行使其权力，如诸侯和城邦（即使在今天，国家权利也是层层下达，不过中介的形式不同而已），而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织，维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭，此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成，以弥补单个个体应对社会生活变动之不足，二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑，在古代社会，第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位，自然家庭几无可立足之地，东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代，家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体，而且往往是单纯权利联合，其结构和功能，就是一人对他人行使管理的权力，以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言，从氏族社会开始，个人就是整个氏族的一分子，氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度，个人就没有独立的人格，乃是整个团体的分支。氏族瓦解后，逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度，个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族，根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟，不能独立且随时都有性命之忧。
在社会家庭处于统治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下，必然要求家的管理模式类似于国家组织，有一定的集权，这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期（如我国的魏晋南北朝时期），国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上，这一点也是十分明显的，以至于“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，[1](P115)这一时期，家长权是极为广泛和强大的，甚至在整个家族内类似于“皇权”，主要表现在：
1．家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权，他是家庭财产的唯一主体，可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础，也是家长绝对主宰权的基础，国家要想通过家庭贯彻其权力，必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛，不但包括日常的一切用度、花销，收款放债，甚至死者遗产的继承处分，也概莫能外。当然，家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权，如罗马法中的“特有产”，我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产，仅占有极少的数量。
2．对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官，首先，对于家属的行为，家长可以决定，如是否可以外出经商，从事何种职业等。甚至婚姻大事，也要由父母决定。“父母之命，媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次，对于家属所犯的过错，家长有无限的惩戒权，可以用任何方式加以惩罚，包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之，这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制，但这只是个别的情况。
3．对于家庭仆役的权力。家长对于仆役（奴隶）更是拥有全部生杀夺的大权，甚至在早期奴隶只是会说话的动物，根本没有任何权利可言。
另外，罗马法上的家长还拥有诉权，即代替家属成员提起诉讼的权利。
从上面的这些权力可以看出，古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面，可以说是无所不及，家长权在此达到了它的顶峰。
二、当代家长权的发展状况
随着社会文明的演进，家长权发展到今天，已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭，自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位，家长权也随之渐次削弱。究其原因，乃社会生活之变迁，使古代社会的大家庭失去了其存在的基础，家庭不再是作为公权利的重要一环，而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性，社会生活之变化，也非一日之功，家长权虽然削弱，当前社会仍有其存在之土壤，社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此，家长权之立法，在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有：
《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权，“共同生活的成员，依照法律或约定或习惯有家长时，其家长有家长权，所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人，均需服从家长权”[2]。家长制定家规，支配亲属，同时保护家属身体上、精神上的利益。可见，瑞士有关家长权之规定，乃是以家庭共同生活之目的为本位，从其对家长义务的规定可以明显看出。
日本旧民法（1890）人事编第13章规定了“户主及家属”；明治民法（1896）第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定，家是户主所统辖的亲属团体，家长对家属有相当大的权利。如：户主有家属入家、去家、转家之同意权；户主有变更时，旧户主之家属及亲属为新户主之家属；家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述，可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大，采取了家长权本位的立法，互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是，这些制度明显违背了平等自由的精神，同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以，二战之后日本对第四编做了较大修改，也逐渐采取了共同生活为本位的立法。
韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定，其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家，但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹，如分家强制权，居所指定权，入家及去家同意权等，[3]户主的权利也相当的大，但总体上来说，还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法，但性质与其相同，随着日本这部分立法的修改，韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。
我国是封建社会经历时间较长的国家，因此，我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来，沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定，“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”（1122条），规定了家务之管理（1125条）和家长应尽之义务（1126条），家长命令家属分离权（1128条）。可见，我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位，家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定，笔者以为，应当加入这些内容。 |