二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素，但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化，与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
１、中国传统集体主义观念，建立在“重义轻利”的价值观基础上，不仅把义和利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利，另外，“古人惯以忠、孝并提；君，父并举，视国政为家政的扩大，纵没有将二者完全混同，至少是认为家、国可以相通，其中并无严格的界限”[16]，因此，整个社会奉行义务本位，强调个人利益无条件地服从集体利益，个人正当合法的权益受到压抑，个人的权利和自由被忽视，甚至自由被视为法律的对立面，以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下，个人既渺小又无足轻重，集团的存在高于一切，个人只有服从他（她）所依属的集团，才有生存的必要和价值，“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方虽然强调集体利益，但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动（霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下，社会中人与人之间是狼与狼的关系）。在西方人观念中，个人主义仍是信奉的圭臬，与此相应的是，西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的，并始终以权利为本位，“他们制度的重要职能之一，是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时，但对集体利益过分的强调，却最终酿成了法西斯独裁的恶果，“二战”后，新自然法学兴起，包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。
２、在法律实质性价值取向方面，两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维，注重内心的直觉，司法官主张“原心定罪”，强调“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪，司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念，采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式，刑讯逼供贯穿于审判的始终，恐怖几乎成了民众对审判的总体印象，甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22]，沦为政治和道德所要求的工具，在法律运用上可深可浅、可方可圆，由统治者任意掌握，灵活运用，造成了司法的随意、专横和黑暗，阻碍了法律的发展，不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是，西方素有重视程序的传统，从古罗马时期开始，在司法活动中，人们直接通过法律程式接受法的应用，司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视，仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动，但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审，经过况日持久的诉讼，最终刑事判决其无罪，但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证，其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始终强调程序正义，与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权，保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
３、在对调解重视表象相似的背后，两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国，调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果，以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此，法律与道德不分，两者处于直接结合乃至浑然一体的状态，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的，发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26]，造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果，使得人们正当的需求受到压抑，合法的权利无法得到实现，社会在僵化保守中难以发展。同时，这种否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果，就是使法律不能取得其实效”[28]，另外也助长了社会对法学的厌恶之风，于是，法学也就不可能有较深入的研究。
与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是，西方社会从古罗马时期开始，“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性”[29]，而且“在西方的历史中，人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”（伯尔曼语）[30]，西方法律相对独立于道德发展，使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征，法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视，仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动，虽然如此，但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径，举美国为例，托克维尔曾说过，“美国人爱法律如爱父母”，温伯格也曾说过，美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[31]。今天的西方人遇到纠纷，其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。
三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习，全面移植西方的法律制度和法律观念。
当前，我国正在大力推进“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟大业，正如马克斯·韦伯为我们所提示的那样，任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量［32］，从韦伯的论断出发，那么，当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢？笔者认为，从取法原创的角度出发，应当从法治的诞生地去寻求精神力量。
正如学者研究所揭示，法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物，是西方法的传统精神。它内涵极其丰富，至少应包括：（1）自由、民主、人权、权利本位；（2）有限政府、权力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段，更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源，“以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局”[34]，这种法律文化奉行人治主义，泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征，与法治精神实质及内在要求，存在着极大的差异，甚至完全背道而驰［35］。总的说来，“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明，鲁迅先生曾揭露过，是为了增加他们观赏的兴趣，动机是可疑的[37]。笔者认为，西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注，仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对，是后现代思潮在法学领域的投射。对此，我们必须保持清醒的认识，不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注，就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了，对于这些人，金耀基先生毫不留情地给予了批评，说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持，这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。 |